La déduction du surcroît supporté par la personne publique se fait par la comparaison des taux de marge de l’entreprise ayant participé à l’entente pendant la durée de celle-ci et une fois finie.
Dans le cadre de pratiques anti-concurrentielles, pour évaluer le préjudice subi par la personne publique, la méthode la plus utilisée pour déterminer le surcoût supporté par l’acheteur public consiste à comparer les prix des marchés passés pendant la durée de l’entente avec une estimation de ceux qui auraient dû être pratiqués en l’absence de manœuvres anticoncurrentielles en prenant aussi en compte la chute des prix postérieure au démantèlement de l’entente ainsi que les facteurs extérieurs susceptibles d’avoir eu une incidence sur celle-ci.
Toutefois, une autre méthode de calcul proposée par un expert a récemment été validée par le Conseil d’État :
« En quatrième lieu, il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la cour administrative d’appel de Nantes s’est fondée, pour calculer le préjudice subi par le département, sur la méthode préconisée par l’expert consistant à comparer les taux de marge de la requérante pendant la durée de l’entente et après la fin de celle-ci pour en déduire le surcoût supporté par le département de la Loire-Atlantique sur les marchés litigieux. Il ressort également des énonciations de l’arrêt attaqué que la cour a retenu, pour calculer ce préjudice, une part de 40% du chiffre d’affaires total de la requérante dédiée à l’activité de signalisation routière verticale. En se fondant sur ce taux, qui avait été établi par l’Autorité de la concurrence au point 43 de sa décision du 22 décembre 2010 et qui concernait spécifiquement l’activité de la société Lacroix Signalisation en 2009, et en excluant en conséquence le taux de 78% proposé par la requérante au motif que celle-ci ne justifiait pas la différence entre les deux taux, la cour administrative d’appel de Nantes a souverainement apprécié les faits de l’espèce, sans les dénaturer, et n’a pas commis d’erreur de droit, alors même que le paiement des marchés litigieux s’est étalé entre 1999 et 2010. En statuant ainsi, elle n’a pas davantage entaché son arrêt d’un défaut de motivation ou d’une contradiction. »
( Conseil d’État, 7ème et 2ème chambre réunies, 27 avril 2021, 440348)
Pour vérifier la cohérence de ces résultats, une autre méthode a été utilisée consistant à « comparer les prix d’un échantillon de produits représentatifs, comportant neuf produits correspondants à la catégorie de la signalisation plastique » indiqués dans deux offres de la société pour des marchés conclus durant la période d’entente et après celle-ci.
