L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 a été publiée au Journal Officiel le 24 juillet. Elle vient transposer les directives européennes relatives aux marchés publics, en date du 26 février 2014. Le nouveau régime devrait s’appliquer dès le 1er janvier 2016. Retour global sur son contenu.
La date limite d’entrée en vigueur des directives est le 18 avril 2016. Cependant le Gouvernement a voulu prendre de l’avance, et a prévu dans l’ordonnance du 23 juillet 2015 que le nouveau régime s’appliquera aux marchés pour lesquels une consultation aura été engagée, ou un avis de publicité publié, à compter du 1er janvier 2016. Si les décrets d’application de ladite ordonnance ne paraissent pas en temps voulus, l’entrée en vigueur du dispositif est fixée au 1er avril 2016.
Harmonisation et simplification
L’ordonnance fusionne en un seul texte les différents régimes en vigueur jusqu’alors, dans un but de simplification et d’harmonisation :
- Le code des marchés publics ;
- L’ordonnance du 6 juin 2005 ;
- L’ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat ;
- Les textes relatifs aux contrats globaux sectoriels (sécurité intérieure, justice, prisons, santé – LOOPSI, etc).
L’un des avantages induits par cette fusion des textes est la résolution des difficultés, liées à la qualification des contrats. En effet jusqu’alors, pour qualifier les contrats passés par les personnes publiques assujetties à l’ordonnance du 6 juin 2005 de contrats administratifs, il fallait regarder si les critères jurisprudentiels étaient remplis. Désormais les marchés publics conclus par ces personnes (ex : EPIC) sont des contrats administratifs, par détermination de la loi. Par conséquent, leur contentieux relèvera du juge administratif.
Procédures
L’ordonnance conserve la distinction entre procédures formalisées pour les marchés d’un montant supérieur aux seuils européens, et procédure adaptée pour les marchés d’un montant inférieur. A côté apparaît la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable, qui semble donc être indépendante de tout seuil.
L’ordonnance liste également les procédures formalisées : appel d’offres (ouvert ou restreint), procédure concurrentielle avec négociation pour les pouvoirs adjudicateurs, son pendant pour les entités adjudicatrices dénommé « procédure négociée avec mise en concurrence », et le dialogue compétitif.
Le système d’acquisition dynamique et le concours sont supprimés. Toutefois, le concours est défini par l’ordonnance comme « un mode de sélection d’un plan ou d’un projet », ce qui peut vouloir dire que ce n’est plus une procédure à part entière, et que le décret précisera les conditions de son recours et son déroulement. Les architectes seront certainement mécontents à la lecture de l’ordonnance sur ce point.
Les marchés de partenariat
C’est l’une des grandes innovations : les contrats de partenariat deviennent des marchés publics à part entière, en conservant toutefois une certaine spécificité, car environ 25 articles leur sont exclusivement dédiés.
Le marché de partenariat est par conséquent soumis à l’ensemble des dispositions qui lui sont applicables (dont celles sur les marchés globaux), à l’exception de celles consacrées à l’allotissement, aux avances et acomptes, à l’interdiction du paiement différé et à la sous-traitance.
Voir plus d’informations sur notre article : http://coussyavocats.com/2015/08/04/les-marches-de-partenariat-selon-lordonnance-du-23-juillet-2015/
Objectifs environnementaux
Des aspects écologiques peuvent être pris en compte au stade de l’exécution du marché lorsqu’ils sont liés à l’objet de ce dernier. L’ordonnance définit la condition d’exécution environnementale pour clarifier les choses. Cette condition pourra porter sur l’ensemble du cycle de vie d’un produit ou d’une prestation : R & D, production, commercialisation, transport, utilisation, maintenance et gestion des déchets. Selon le Ministère de l’Economie, seule la politique générale des entreprises ne pourra pas faire l’objet de conditions d’exécution.
Intégration nuancée des PME
Les entités adjudicatrices actuellement soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005 devront impérativement allotir leurs marchés. Cette modification résulte de l’harmonisation de ladite ordonnance et du code des marchés publics, qui prévoyait déjà une telle obligation.
Néanmoins le Gouvernement n’a pas été au bout de la logique, et est même revenu sur ses pas. En effet, l’acheteur public peut désormais présenter des offres variables, en fonction du nombre de lots attribués à l’issue de la consultation. Les grosses entreprises, capables par exemple d’assumer plusieurs types de travaux, seront nécessairement et mathématiquement avantagées. Elles pourront proposer à l’acheteur des prix plus intéressants que les PME, avec l’avantage de n’avoir qu’un seul interlocuteur pour plusieurs prestations.
En outre, les marchés globaux, les marchés de défense et de sécurité, les contrats subventionnés et les marchés de partenariat sont exemptés de l’obligation d’allotissement. Toutefois dans le titulaire d’un marché de partenariat devra s’engager à confier une part minimale de l’exécution du contrat à des PME. Cette part sera définie par décret, et pourrait varier en fonction des secteurs d’activité.
Enfin, si nos engagements européens interdisent toujours toute préférence nationale, un certain protectionnisme a été permis par les directives. Ainsi, la France pourra refuser l’accès à ses marchés aux Etats qui n’ont pas signé une convention de réciprocité avec l’UE (AMP ou autre accord international). Des critères ou des restrictions fondés sur l’origine des travaux, fournitures ou services fournis ou sur la nationalité des candidats pourront être insérés dans les documents de la consultation. Les pays qui ne jouent pas le jeu de la transparence seront ainsi éliminés, à charge pour les PME de profiter de cette restriction de concurrence.
Réf : Ord. n° 2015-899, 23 juill. 2015
Commentaires