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Contrôle renforcé sur la conformité des équipements commerciaux

Le respect des autorisations d’exploitation commerciale fera bientôt l’objet d’un contrôle renforcé en amont de l’ouverture des équipements commerciaux au public et ce en application des dispositions de la loi ELAN.

En effet, la loi ELAN du 23 novembre 2018 prévoit plusieurs mesures destinées à garantir le respect des règles applicables en matière d’implantation des équipements commerciaux. Elle met en place, au premier chef, un mécanisme de contrôle préfectoral portant sur la régularité des équipements commerciaux avant tout commencement d’exploitation. Ce contrôle s’exerce notamment sur la base d’un certificat attestant la conformité de l’aménagement à l’autorisation d’exploitation commerciale (AEC) délivrée, que les bénéficiaires d’une telle autorisation sont tenus de fournir, ou sur celle d’un avis d’ouverture au public que les porteurs de certains projets dispensés d’AEC doivent publier. Par ailleurs, la loi augmente les capacités des collectivités locales en matière de détection des infractions en permettant aux communes et aux EPCI d’habiliter leurs agents à signaler les cas d’exploitation illicite. Afin de permettre la mise en oeuvre de ces dispositions, le décret n°2019-563 du 7 juin 2019 vient préciser les modalités de certification et de publicité des projets, ainsi que les procédures de contrôle applicables par les autorités administratives (D. n°2019-563, 7 juin 2019, art. 4 et 5 : JO, 8 juin).
Exception faite de quelques articles d’application immédiate, ces dispositions sont applicables aux équipements commerciaux dont l’autorisation d’exploitation commerciale intervient à compter du 1er janvier 2020 ou dont l’ouverture au public est prévue à partir de cette même date.
Un certificat obligatoire pour attester de la conformité du projet
L’article L. 752-23 du code de commerce modifié par la loi ELAN prévoit que le bénéficiaire d’une AEC doit faire établir, par un organisme habilité à cet effet, un certificat de conformité indiquant que les caractéristiques de l’équipement réalisé respectent celles qui ont été autorisées. Ce document doit être communiqué au préfet et aux exécutifs locaux au moins un mois avant l’ouverture au public. A défaut, toute exploitation est automatiquement considérée comme illicite (C. com., art. L. 752-23, I, mod. par L. ELAN, art. 168, II).
Modalités d’habilitation d’un organisme certificateur
Le décret du 7 juin 2019 définit les conditions d’habilitation des organismes certificateurs (C. com., art. R.752-44-2 à R. 752-44-7, créés par D. n°2019-563, 7 juin 2019, art. 4). Contrairement au reste du dispositif, la procédure d’habilitation est applicable immédiatement (D., art. 7, II). Toutefois, sa mise en oeuvre nécessite encore la publication de formulaires par voie d’arrêté ministériel.
L’habilitation peut ainsi être sollicitée par toute personne morale intéressée via le dépôt d’un dossier en préfecture. Le dossier de demande se compose du formulaire de demande (dont le modèle sera défini prochainement par arrêté du ministre chargé de l’économie) et des pièces attestant que la demanderesse répond aux conditions suivantes :

  • ne pas avoir fait l’objet, ni elle-même ni aucun de ses membres ou représentants légaux, de condamnations pénales pour corruption, trafic d’influence, détournement, escroquerie ou extorsion ;
  • justifier que les personnes physiques par lesquelles ou sous la responsabilité desquelles le certificat de conformité est établi sont titulaires d’un titre ou d’un diplôme visé ou homologué de l’enseignement supérieur de niveau 3 ou supérieur au sens de l’article D. 6113-19 du code du travail (ou diplôme étranger équivalent) et sanctionnant une formation juridique, économique, commerciale ou d’ingénierie ;
  • justifier des moyens et outils de contrôle de la conformité d’un équipement commercial.

Outre ces justificatifs, le dossier doit comporter :

  • l’extrait K-bis (ou document assimilé ou équivalent) datant de moins de 2 mois de la demanderesse ;
  • une attestation d’assurance professionnelle à jour ;
  • une copie de la pièce d’identité de toutes les personnes physiques visées par la demande.

Le préfet dispose d’un délai d’un mois pour réclamer l’envoi de pièces manquantes. Une fois le dossier complété, il doit rendre sa décision dans un délai de 3 mois à compter de la réception de la dernière pièce. En cas de décision favorable, celle-ci doit mentionner la date de délivrance, l’identité et l’adresse complète de l’organisme, ainsi qu’un numéro d’identification qui devra être mentionné sur chaque certificat de conformité délivré ultérieurement par la personne habilitée.

L’habilitation est délivrée pour une durée de 5 ans et valable sur tout le territoire départemental. Elle ne peut être renouvelée tacitement. En outre, elle peut être retirée avant terme si l’organisme ne remplit plus les conditions exigées lors de la délivrance.
Conditions d’obtention du certificat de conformité
Le bénéficiaire de l’AEC est tenu de faire appel à un organisme habilité dans le département d’implantation de son projet. En cas d’impossibilité, il peut toutefois être autorisé par le préfet à choisir un organisme dans un département limitrophe appartenant à la même région administrative (C. com., art. R. 752-44-7).
Le certificat est dressé au regard de la part du projet qui a été effectivement réalisée, même si celle-ci est moindre par rapport à ce qui a été autorisé. Dans le cas où le projet est réalisé ou commercialisé par étapes, le pétitionnaire doit faire établir un certificat particulier pour chacune d’entre elles (C. com., art. R. 752-44-10). Le document doit mentionner le visa de l’AEC délivrée, les dispositions de l’article R. 752-20 du code de commerce relatives à la durée de validité de l’autorisation ainsi que, le cas échéant, les références des certificats précédemment obtenus pour le même projet.
La conformité du projet est appréciée à l’aune des caractéristiques énumérées par l’article R. 752-44 du code de commerce, dans sa version modifiée par le décret. Ces caractéristiques, évaluées avant et après réalisation, peuvent varier selon la nature de l’équipement. Ainsi, pour les magasins et ensembles commerciaux, l’organisme doit prendre en compte la surface de vente, le secteur d’activité ou le nombre de place de stationnement. Pour les « drives », c’est le nombre de pistes de ravitaillement et l’emprise au sol des équipements affectés au retrait des achats qui doivent être comptabilisés. Dans tous les cas, doivent être pris en considération la superficie totale du lieu d’implantation, le nombre et le sens de circulation des points d’accès et de sortie, les espaces verts, les panneaux photovoltaïques et tout autre élément éventuellement mentionné par la commission d’aménagement commercial pour motiver une décision favorable  (C. com., art. R. 752-44, 1° à 3°).

L’organisme habilité est tenu de relever toute différence entre le projet autorisé et l’équipement réalisé. Si ces différences ont un caractère substantiel au sens de l’article L. 752-15 du code de commerce, c’est-à-dire si elles remettent en cause la régularité du projet au regard des conditions d’autorisation définies l’article L. 752-6 du code de commerce, le certificat ne peut être délivré (et le refus doit alors préciser ces motifs). Dans le cas contraire, la certification est possible, sous réserve de mentionner les modifications constatées. En tout état de cause, la conformité de l’équipement doit faire l’objet d’une décision définitive, qui ne peut être assortie de réserve (C. com., art. R. 752-44-12).

Transmission du certificat de conformité
Une fois le certificat établi, le bénéficiaire de l’autorisation doit transmettre celui-ci au préfet par voie électronique, accompagné  :

  • lorsque le projet n’est pas soumis à permis de construire, de l’AEC et du justificatif de la date de notification de celle-ci ;
  • lorsque le projet nécessite un permis, de l’arrêté accordant le permis valant AEC, de l’avis favorable de la CDAC ainsi que de la déclaration  d’achèvement et de conformité des travaux (DACT).

Ce dossier est transmis sans délai par le préfet, par voie électronique, au maire de la commune d’implantation, au président de l’EPCI dont cette commune est membre et au service de l’État chargé de la réalisation d’études économiques en matière de commerce (C. com., art. R. 752-44-1 et R. 752-44-9).

Un avis d’ouverture pour les projets relevant d’une ORT
Depuis l’intervention de la loi ELAN, le code de commerce dispense d’autorisation d’exploitation commerciale certains projets en raison de leur implantation dans un secteur d’intervention d’une opération de revitalisation de territoire comprenant un centre-ville (C. com., art. L. 752-1-1). Pour autant, ces aménagements ne sont pas exemptés de tout contrôle. Afin de permettre au préfet d’en apprécier la régularité avant leur mise en exploitation, les porteurs de ces projets sont tenus de publier un avis d’ouverture au public dans deux journaux régionaux ou locaux diffusés dans le département, ce au moins un mois avant la date d’ouverture prévue. Parallèlement, ils doivent également adresser une copie de cet avis au préfet dans ce même délai.
Remarque : le texte définit le « porteur du projet » comme le propriétaire du terrain ou de l’immeuble ou, le cas échéant, comme toute personne habilitée par le propriétaire à construire ou à exploiter commercialement l’équipement (C. com., art. R. 752-44-14, al. 2).
L’avis comporte une description de l’équipement et son adresse exacte. En outre, il mentionne l’article L. 752-1-1 du code de commerce, relative aux dispenses d’autorisation dans le cadre d’une ORT, ainsi que la convention ORT applicable (C. com., art. R. 752-44-14).
Une procédure unique de contrôle préfectoral
Une fois les formalités accomplies par le futur exploitant, le préfet exerce son contrôle, selon le cas :

  • sur la conformité du projet à l’autorisation délivrée. En ce cas, le représentant de l’état dispose d’un délai de 2 mois à compter de la réception du certificat pour contester cette conformité (C. com., art. R. 752-44-15) ;
  • sur la régularité de la dispense d’autorisation dont a bénéficié le projet au titre de son implantation dans un secteur d’intervention d’une ORT. Le préfet doit alors contester cette dérogation dans un délai de 2 mois à compter de la publication de l’avis d’ouverture au public (C. com., art. R. 752-44-16).

En cas de mise en demeure, le délai de contestation est interrompu et l’ouverture au public est interdite, sauf mention expresse contraire du préfet. Il appartient alors au propriétaire de l’équipement de procéder aux adaptations nécessaires avant de pouvoir commencer l’exploitation. Dans le cas contraire, la violation de l’interdiction d’ouverture constitue une exploitation illicite passible des sanctions prévues par le code de commerce.

Un constat d’infraction par les agents des collectivités
La loi ELAN autorise les communes et les EPCI à habiliter leurs agents à effectuer des contrôles et à signaler au préfet tout cas d’exploitation illicite, au même titre que les agents des DIRECCTE, de la DGCCRF ou de l’Autorité de la concurrence. Le décret précise les conditions de leur intervention.
Ainsi, ces agents doivent informer l’exploitant de l’existence d’un constat d’infraction avant de transmettre leur constat au préfet, en vue du déclenchement de la procédure de mise en demeure. Le cas échéant, il appartient à l’exploitant d’informer le titulaire de l’autorisation, s’il s’agit de deux personnes différentes.
Dans tous les cas, l’exploitant est invité à s’expliquer sous 15 jours. En l’absence de réponse, son silence vaut acquiescement au constat d’infraction. Si ce constat est maintenu à l’expiration de ce délai, le dossier est transmis au préfet en vue de la poursuite de la procédure (C. com., art. R. 752-44-18 et R. 752-44-19).

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