En l’espèce, par un acte d’engagement du 28 novembre 2006, la région Midi-Pyrénées, ayant comme maître d’ouvrage délégué la société de construction et gestion Midi-Pyrénées (COGEMIP), a confié à un groupement conjoint d’entreprises dont le mandataire commun était la société Thomas et Danizan, le lot n° 2 » clos et couvert » dans le cadre des travaux de reconstruction du lycée Gallieni à Toulouse, pour un montant total de 41 403 683,24 euros TTC, porté par avenants à la somme de 46 462 505,32 euros.
La société Serin Constructions métalliques, aux droits de laquelle se trouve désormais la société Giraud-Serin, membre de ce groupement, s’est vu confier, parmi les sept sous-lots du lot n° 2, le sous-lot n° 2-2 relatif aux travaux de charpente métallique et des planchers des bâtiments » enseignements » et » ateliers « .
A la suite d’un différend né entre la société Serin Constructions métalliques et le maître d’ouvrage à propos du règlement du solde de sa part du marché du lot n° 2, portant notamment sur le montant des pénalités de retard, la société a saisi le tribunal administratif de Toulouse qui, par un jugement du 24 février 2016, a condamné solidairement la région Midi-Pyrénées et la COGEMIP à verser à la société Serin Constructions métalliques, en règlement du solde de sa part de marché, la somme de 1 212 015,64 euros assortie des intérêts moratoires et de leur capitalisation.
Par un arrêt du 26 juin 2018, contre lequel se pourvoit la société Giraud-Serin, la cour administrative de Bordeaux a, d’une part, sur appel de la région Midi-Pyrénées et de la COGEMIP, établi le montant des pénalités de retard mises à la charge de la société Serin Constructions métalliques à la somme de 4 693 038,75 euros TTC, arrêté le solde négatif de sa part du marché à la somme de 4 285 388,21 euros, condamné cette société à verser ce montant à la région Midi Pyrénées devenue la région Occitanie et réformé le jugement attaqué en ce qu’il avait de contraire à l’arrêt.
Le Conseil d’Etat rappelle l’article 20.7 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) Travaux, applicable au marché en litige dont il ressort que s’il incombe au maître de l’ouvrage de liquider le montant global des pénalités de retard dues par l’ensemble des entreprises, il appartient au seul mandataire commun de répartir entre les entreprises les pénalités dont il fait l’avance jusqu’à ce qu’il ait fourni les indications nécessaires à leur répartition. En cas d’inaction du mandataire commun le maître de l’ouvrage est tenu de lui imputer la totalité des pénalités. Dans cette hypothèse, sauf s’il est dans l’impossibilité de recouvrer effectivement le montant de ces pénalités sur le mandataire, le maître de l’ouvrage ne peut les imputer à une autre entreprise.
En conséquence, lorsque le mandataire commun s’est acquitté de cette obligation, en fournissant au maître d’ouvrage les indications nécessaires à la répartition des pénalités de retard entre les cotraitants, le maître de l’ouvrage ne peut se substituer au mandataire pour les modifier, mais est tenu de s’y conformer pour procéder à la répartition des pénalités entre les membres du groupement.
De plus, Les sociétés membres d’un groupement conjoint peuvent contester l’existence de retards imputables au groupement ainsi que le principe ou le montant des pénalités de retard qui lui sont infligées par le maître d’ouvrage, dans le cadre du règlement financier de leur part de marché. Si, elles entendent également contester la répartition ressortant du décompte général du groupement, que le maître d’ouvrage a opérée entre elles conformément aux indications fournies par le mandataire commun en application de l’article 20.7 du cahier des clauses administratives générales, il leur appartient, à défaut de trouver entre elles une résolution amiable, de présenter des conclusions dirigées contre les autres sociétés membres du groupement tendant au règlement, par le juge administratif, de la répartition finale de ces pénalités entre elles. Si le juge fait droit à leur demande, en totalité ou en partie, il en tient compte dans l’établissement du solde propre à chaque société membre. Ces sociétés peuvent, en outre, rechercher la responsabilité du mandataire commun si elles estiment qu’il a commis une faute pour avoir, en application de l’article 20.7 du cahier des clauses administratives générales, communiqué au maître d’ouvrage des indications erronées, imprécises ou insuffisantes, sous réserve qu’il en soit résulté pour elles un préjudice financier ou économique.
