Le sous-traitant dépourvu de garantie de paiement qui exécute volontairement les travaux en toute connaissance de cause, confirme le sous-traité et ne peut plus se prévaloir de sa nullité.
Par un arrêt en date du 23 novembre 2023, la troisième chambre civile de la Cour de cassation opère un revirement de sa jurisprudence sanctionnant le défaut de fourniture des garanties de paiement du sous-traité par la nullité du contrat. Adoptant la solution de la chambre commerciale, elle confirme que le sous-traitant peut renoncer à la nullité du sous-traité par une confirmation expresse ou qu’il ne pourra plus l’invoquer en cas d’exécution volontaire des travaux s’il savait que l’entrepreneur n’avait pas fourni la caution (Cass. 3e civ., 23 nov. 2023, n° 22-21.463, n° 754 FS-B).
En l’espèce, un entrepreneur chargé de travaux de construction avait sous-traité ceux de fourniture et de pose de marbre, sans toutefois fournir de caution au sous-traitant lors de la conclusion du sous-traité. Se plaignant du non-paiement de surcoûts et de travaux supplémentaires, le sous-traitant avait assigné l’entrepreneur principal en nullité du contrat de sous-traitance et indemnisation. Sa demande avait été rejetée en appel au motif qu’il avait exécuté volontairement le contrat de sous-traitance alors qu’il savait qu’aucune caution n’avait été délivrée. La cour d’appel avait considéré qu’en agissant de la sorte, il avait confirmé le sous-traité et ne pouvait donc plus se prévaloir de sa nullité.
Dans son pourvoi formé contre cette décision, le sous-traitant a soutenu que le seul fait qu’aucune caution, délégation de paiement ou tout autre garantie de paiement n’ait été donnée par l’entreprise principale suffisait pour que le contrat de sous-traitance soit déclaré nul, peu importe qu’il ait été exécuté.
Son pourvoi est rejeté. Selon la troisième chambre civile, la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance a pour finalité la seule protection des intérêts du sous-traitant. En ce sens, le texte prévoit, en son article 14, alinéa 1er, une nullité relative du sous-traité que seul le sous-traitant peut invoquer en l’absence de fourniture d’une caution bancaire par l’entrepreneur. Parce que la nullité est relative et en application de l’article 1182 du Code civil, la chambre en déduit donc que le sous-traitant peut renoncer à la nullité du sous-traité par une confirmation expresse, et ajoute qu’une confirmation tacite est possible toutes les fois où le sous-traitant aura exécuté volontairement les travaux en connaissance de l’absence de caution.
Dans sa lettre n° 12 de décembre 2023, la troisième chambre civile précise que lorsque la confirmation tacite sera débattue, il appartiendra au juge de rechercher si le sous-traitant avait connaissance du vice affectant le contrat et avait néanmoins exécuté volontairement ses obligations, démontrant ainsi son intention de renoncer à la nullité. En effet, la confirmation de l’acte nul ne peut résulter de la seule exécution des travaux.
En l’espèce, la cour d’appel a exactement déduit que le sous-traitant avait confirmé le contrat, après avoir constaté qu’il l’avait exécuté volontairement en connaissance de la cause de nullité du contrat due à l’absence de délivrance de la caution. Il ne pouvait donc plus se prévaloir de sa nullité.
La troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser que la garantie de paiement du sous-traitant doit être fournie au plus tard au moment de la conclusion du contrat de sous-traitance (Cass. 3e civ., 17 juill. 1996, n° 94-15.035 : Bull. civ. III, n° 192), puis d’ajouter que l’entrepreneur principal est tenu de fournir la caution avant le début des travaux, lorsqu’ils sont antérieurs à la conclusion du contrat de sous-traitance (Cass. 3e civ., 21 janv. 2021, n° 19-22.219, n° 103 F-P).
Ainsi, il était classiquement retenu par la jurisprudence qu’une régularisation tardive, telle la fourniture d’un cautionnement après l’envoi d’une mise en demeure du sous-traitant invoquant la nullité du contrat ou au moment de la délivrance de son assignation en nullité, demeurait sans effet et ne pouvait réparer l’irrégularité constatée au regard des exigences de la loi (Cass. 3e civ., 7 févr. 2001, n° 98-19.937 : Bull. civ. III, n° 15).
Mais récemment, la troisième chambre civile a assoupli sa jurisprudence en la matière. Elle a admis, en effet, la possibilité d’un choix pour le sous-traitant entre poursuivre la nullité du sous-traité, et mettre en œuvre la garantie de paiement, reconnaissant ainsi l’efficacité d’une fourniture tardive du cautionnement. De plus, en optant pour ce choix, le sous-traitant semblait renoncer à la possibilité de solliciter la nullité du sous-traité, ce qui était jusqu’alors exclu par la chambre (Cass. 3e civ., 6 juill. 2023, n° 21-15.239, n° 529 FS-B).
La troisième chambre civile n’était cependant pas allée jusqu’à reconnaître, contrairement à la chambre commerciale (Cass. com., 9 sept. 2020, n° 18-19.250), que le sous-traitant pouvait renoncer à la nullité en exécutant volontairement le sous-traité irrégulier, en connaissance du vice l’affectant. Avec cette solution, la troisième chambre civile s’aligne avec la chambre commerciale.
