Les prestations supplémentaires ou modificatives exigées unilatéralement par le maître de l’ouvrage doivent donner lieu à une contrepartie lorsqu’elles ont une incidence financière.
La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises (dite « loi PACTE ») prévoit d’en finir avec la pratique des ordres de service « à zéro euro » qui consiste, pour le maître de l’ouvrage, à prescrire par ordre de service la réalisation de travaux non prévus par le contrat initial sans adapter ensuite la rémunération du cocontractant. Ainsi, le code de la commande publique contient désormais une disposition prévoyant explicitement que toute prestation supplémentaire ou modificative demandée au constructeur par l’acheteur public, dès lors qu’elle est nécessaire au bon achèvement de l’ouvrage et qu’elle a une incidence financière sur le marché, doit faire l’objet d’une contrepartie permettant une juste rémunération (C. commande publ., art. L. 2194-3 nouv., créé par L. n°2019-486, 22 mai 2019, art. 195).
Cette mesure vient renforcer le dispositif existant, qui a été jugé insuffisant par le législateur. Le code de la commande publique autorise, en effet, le pouvoir adjudicateur à modifier unilatéralement un marché public en cours d’exécution, à condition de ne pas changer la nature globale de ce marché et que l’équilibre financier du contrat soit maintenu pour le titulaire (C. commande publ., art. L. 2194-1 et L. 2194-2). Dans ce cadre, le CCAG Travaux prévoit, pour les marchés qui s’y réfèrent, que le maître de l’ouvrage peut, par simple ordre de service notifié au titulaire, obtenir la réalisation de prestations nécessaires au bon achèvement de l’ouvrage (CCAG Travaux, art. 14.1 et 15.2.1). Le prix de ces prestations est alors fixé, à titre provisoire, par décision unilatérale du maître de l’ouvrage, avant d’être arrêté définitivement par voie d’avenant au contrat. Selon le rapporteur du projet de loi au Sénat, cette dernière étape est trop souvent ignorée par certains acheteurs, qui obtiennent ainsi la réalisation de prestations gratuites. En affirmant sans ambages l’obligation d’une contrepartie, le législateur entend garantir l’exemplarité des acheteurs publics en la matière, étant précisé que cette disposition ne dispensera pas, en tout état de cause, les constructeurs de devoir en réclamer l’application devant le juge administratif.
