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Du nouveau sur la clause « Molières »

L’insertion, dans les documents d’un marché public, d’une clause se limitant à exiger l’usage du français entre les parties sans imposer le recours à des travailleurs francophones ne suffit pas à créer un doute sérieux quant à la validité du contrat.

En application d’une instruction interministérielle du 27 avril 2017, prise en réaction à la controverse suscitée par l’apparition des clauses dites « Molière »  les préfets ont pour consigne de déférer devant le juge administratif les marchés publics exigeant des opérateurs qu’ils emploient des salariés maîtrisant la langue française. En effet, selon Bercy, le caractère discriminatoire de ce type de clause, parfois vanté par ses promoteurs, entraîne nécessairement l’irrégularité du marché. Néanmoins, toutes les dispositions contractuelles exigeant l’usage du français n’ont pas pour objet d’empêcher le recours à des entreprises ou à des travailleurs étrangers : il appartient donc au juge de procéder à un véritable examen des faits, comme le souligne le Conseil d’État dans un arrêt mentionné (CE, 8 févr. 2019, n°420296).
En l’espèce, le préfet de région Ile-de-France avait saisi le tribunal administratif d’un déféré à l’encontre d’un marché public prévoyant, dans son règlement de consultation, que « la langue de travail pour les opérations préalables à l’attribution du marché et pour son exécution est le français ». Ce recours était accompagné d’une demande en référé exigeant la suspension de l’exécution du contrat. Les juges du fond avaient accédé à cette seconde requête, estimant qu’au vu de leur incompatibilité avec les principes communautaires garantis par le Traité de Rome (liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement, etc), les dispositions incriminées du règlement de consultation étaient de nature à créer un doute sérieux sur la validité du contrat (CAA Paris, 6e ch., 13 mars 2018, n°17PA03641).
Le Conseil d’État annule l’arrêt de la cour administrative d’appel, en remettant en perspective l’examen des faits. Sans se borner à constater la seule existence de cette clause pour statuer sur la demande de suspension, il relève que, parmi les documents contractuels, le CCAP du marché prévoit la possibilité pour le titulaire du marché de faire appel à un sous-traitant ou à des salariés de nationalité étrangère. Dès lors, le Conseil d’État en déduit que la clause relative à l’usage du français ne vise pas à imposer l’emploi de la langue française par les travailleurs susceptibles d’intervenir, mais simplement à garantir que les échanges entre le pouvoir adjudicateur et le titulaire du marché s’effectuent en français. A ce titre, elle ne saurait être suspectée d’une irrégularité justifiant la suspension de l’exécution du marché.
Par cette décision, le Conseil d’État fait valoir la nécessité d’opérer un tri entre les dispositions contractuelles relatives à l’utilisation de la langue française dans les marchés publics. A la différence des véritables clauses « Molière », à visée discriminatoire, dont l’irrégularité est plus que probable bien qu’elles n’aient pas encore été examinées au fond par le Conseil d’État, il est donc des règles contractuelles garantissant une compréhension des différents acteurs du marché qui peuvent être jugées légitimes, à l’image des clauses dites « d’interprétariat », qui ont pour objet d’assurer l’information des salariés en matière de protection sociale.

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