Une association libre, créée pour mener une opération de défiscalisation, peut être valablement constituée par des propriétaires qui ne contribueront pas au financement des travaux.
Les associations foncières urbaines libres (AFUL) sont une forme d’associations syndicales de propriétaires. Elles ont pour objet l’exécution de diverses opérations urbaines de restructuration, d’aménagement ou de restauration légalement énumérées, et sont, à l’instar de leur modèle (ASL), volontairement constituées par consentement unanime des propriétaires intéressés à l’exécution des travaux (Art. L. 322-1 du Code de l’urbanisme).
Cependant, lorsqu’elles sont mises en place pour des ensembles nouvellement créés ou réorganisés tels que les lotissements ou copropriétés, un noyau d’accord suffit au processus. Une association libre peut ainsi prendre naissance à partir de la première vente de lot pour être valablement formée entre le lotisseur et le premier acquéreur (Cass. 3e civ., 12 sept. 2007, n° 06-15.820). L’adhésion ensuite requise de l’ensemble des propriétaires de lots est classiquement réputée résulter de l’engagement, ultérieurement pris par chacun d’eux lors de son acquisition, au respect des dispositions du cahier des charges ou règlement de copropriété prévoyant la constitution de l’association et la participation financière à son fonctionnement, indépendamment même de la rédaction des statuts (Cass. 3e civ., 9 avr. 2008, n° 05-11.316 ; Cass. 3e civ., 28 avr. 1993, n° 90-18.182 ; Cass. 3e civ., 28 nov. 1972, n° 71-11.903 ; Cass. 3e civ., 18 févr. 2015, n° 13-25.122).
Or, comme le relève ici la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 17 janv. 2019, n° 17-26.490) à l’occasion d’une action en responsabilité dirigée contre un notaire suite à l’échec d’une opération de défiscalisation, la qualité de propriétaire intéressé par l’exécution des travaux n’implique pas leur paiement. Elle peut donc être reconnue à des personnes qui n’ont pas vocation à participer à leur financement.
Dès lors, une AFUL, destinée à servir de support à une défiscalisation « Malraux », peut être régulièrement constituée entre le marchand de bien initiateur de l’opération, qui à l’époque était encore propriétaire de logements ultérieurement cédés à deux plaignants, et le propriétaire d’un local à usage commercial logiquement dispensé, au regard de la destination de son lot, à l’obligation de contribuer aux travaux. Aucune règle ne leur interdit de prendre part à la constitution de l’association, ni aux votes relatifs à la réalisation des travaux et à leur financement.
La validité de l’assemblée générale constitutive, qui a rassemblé en tout 4 personnes, et au cours de laquelle ont également été mises en place les habilitations, désignations d’entreprises, règles et consignes nécessaires au déroulement des opérations de rénovation, ne peut être remise en cause alors que toutes les décisions ont été prises à l’unanimité des propriétaires associés de l’époque, dans le respect des règles légales et statutaires. Les investisseurs lésés, apparemment présents aux assemblées critiquées mais devenus acquéreurs par la suite, sont apparus d’autant moins fondés à contester la régularité de ces décisions, et à mettre en cause la responsabilité du notaire dans l’échec de l’opération, qu’ils avaient visiblement été partie prenante au projet de restauration.
Ainsi, même s’il s’avère que le vendeur marchand de bien et le directeur désigné de l’AFUL avaient des liens très étroits avec la société chargée des travaux de rénovation (ultérieurement placée en liquidation judiciaire), et que le montage mis en place a permis un détournement de fonds par celle-ci, il ne peut être reproché au notaire d’avoir effectué des versements conformes à des résolutions d’assemblées qui n’étaient entachées d’aucune irrégularité et d’avoir répondu aux ordres du directeur, légitimement nommé et missionné, d’une association elle-même régulièrement constituée. Indépendamment de l’obligation de prudence et de vigilance qui s’impose au notaire agissant en tant que séquestre, mais dont le juge n’a pas été saisi en l’espèce.
La fraude ne pouvait être nécessairement suspectée sur le fondement d’un montage qui, non seulement n’était pas en lui-même proscrit, mais avait été utilisé plusieurs fois au cours des années précédentes pour des opérations similaires, sans avoir engendré de difficultés.
En l’état une condamnation du notaire pour défaut de conseil ne pouvait pas non plus être utilement retenue dès lors que rien ne démontrait que les acquéreurs auraient renoncé à contracter s’ils avaient été plus amplement informés sur les contraintes de l’opération et les règles de fonctionnement de l’AFUL. La forte pression fiscale qu’ils subissaient à l’époque tendait plutôt à faire présumer qu’ils étaient prêts à les assumer pleinement, pour obtenir le plus rapidement possible la défiscalisation attendue.
