Les ministres de l’écologie et de l’économie viennent de publier l’Arrêté du 31 août 2010 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations utilisant l’énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l’article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000.
Problème d’entrée en vigueur :
L’article 1er du code civil, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n°2004-164 du 20 février 2004 dont les dispositions ont remplacé, entre autres, celles du décret du 5 novembre 1870, fixe la plupart des règles relatives à l’entrée en vigueur des lois et règlements (voir fiches 1.2.2, Application dans le temps et 2.1.4, Publication au Journal officiel).
L’auteur d’un texte législatif ou réglementaire dispose d’un choix pour l’entrée en vigueur de la norme qu’il édicte en fonction de considérations d’opportunité administrative ou politique entre :
– l’entrée en vigueur le lendemain de la publication du texte, qui constitue un choix par défaut en l’absence de dispositions spéciales ;
– l’entrée en vigueur différée à une date qu’il fixe.
Bien souvent, la fixation d’une date d’entrée en vigueur va de pair avec la définition de modalités particulières destinées à prendre en compte l’existence de situations en cours. (voir fiche 3.8.2 Application aux situations en cours).
En cas d’urgence, il peut être prévu, pour les textes législatifs et réglementaires, une entrée en vigueur le jour de la publication.
Enfin, exceptionnellement, le législateur peut, sauf dans certains domaines, décider de faire rétroagir les règles qu’il définit ou habiliter le pouvoir réglementaire à le faire.
L’entrée en vigueur le lendemain du jour de publication
En l’absence de dispositions spéciales, le texte (loi, ordonnance, décret, arrêté) entre en vigueur en principe le lendemain du jour de sa publication (article 1er du code civil).
Ce choix par défaut ne se prête, par définition, à aucun conseil rédactionnel. Il faut toutefois être conscient des conséquences de ce choix, qui peuvent n’être ni opportunes, ni simples, voire entacher un acte réglementaire d’illégalité pour méconnaissance du principe de sécurité juridique.
– ce mode d’entrée en vigueur n’est pas opportun pour des mesures ayant une forte incidence sur de nombreux usagers qui n’auront pas eu le temps de s’y préparer ; seule la confection de dispositions transitoires est, en de telles hypothèses, de nature à permettre une application de la nouvelle réglementation dans des conditions satisfaisantes, voire de nature à assurer le respect du principe de sécurité juridique ;
– doit être prise en compte la distinction qu’il peut y avoir lieu de faire entre les notions d’entrée en vigueur et d’application de l’acte. Comme le rappelle l’article 1er du code civil, si les lois et les actes administratifs publiés au Journal officiel entrent en vigueur à la date qu’ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication, « l’entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l’exécution nécessite des mesures d’application est reportée à la date d’entrée en vigueur de ces mesures ». Ainsi, la loi ne produira ses effets que lorsque les décrets d’application, s’ils sont effectivement nécessaires, auront été eux-mêmes publiés. Et si cette loi modifie une loi antérieure, celle-ci ne disparaîtra effectivement de l’ordonnancement juridique que lorsque la nouvelle loi aura fait l’objet des mesures d’application qu’elle appelle.
– enfin, lorsque le texte en cause modifie un autre texte, il convient de vérifier si ce dernier ne contient pas de dispositions relatives à son entrée en vigueur, qui, sans que cela soit souhaité, pourraient s’appliquer à la modification envisagée. On peut ainsi, par exemple, sans s’en apercevoir, donner une portée rétroactive à une disposition qui vient s’insérer dans un texte ayant prévu une entrée en vigueur différée à une date, à l’époque postérieure mais qui sera antérieure à la date de publication du texte modificatif. S’agissant des décrets, le juge peut toutefois procéder dans ce cas à une neutralisation de la rétroactivité en n’interprétant pas la modification d’un texte antérieur ou la référence à ce texte comme emportant la conséquence que le texte nouveau entre en vigueur à la même date que le texte ancien (CE, 1er février 1963, Distillerie de Magnac-Laval).
L’entrée en vigueur à une date postérieure, fixée par le texte
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Principe
Le choix de l’entrée en vigueur échelonnée ou différée dans le temps d’un nouveau régime juridique dans ses différentes dimensions s’impose dans certaines hypothèses à l’autorité investie du pouvoir réglementaire, au regard du principe de sécurité juridique. Il en va en particulier ainsi pour des règles nouvelles susceptibles de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours : à défaut de prévoir des dispositions transitoires, l’acte emportant ces règles nouvelles encourt la censure pour méconnaissance du principe de sécurité juridique (CE Ass., 24 mars 2006, société KPMG et autres). Il peut également en aller ainsi lorsque l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation impose à des entreprises de s’adapter à des prescriptions nouvelles (CE Sect., 27 octobre 2006, Société TECHNA S.A. et autres) ou si son application immédiate entraînerait, au regard de l’objet et des effets des dispositions nouvelles, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause (CE ,Sect., 13 décembre 2006, Mme Lacroix).
Indépendamment même de ces hypothèses, le choix d’une date d’entrée en vigueur postérieure est en principe toujours possible. Toutefois :
– le législateur ne peut renvoyer à une mesure réglementaire le soin de fixer la date d’entrée en vigueur des dispositions qu’il édicte (CC Décision n°86-223 DC du 29 décembre 1986). La formule « la présente loi/ordonnance entre(ra) en vigueur à une date fixée par décret » est donc à proscrire. Il est en revanche possible et parfois souhaitable que le pouvoir réglementaire dispose d’une marge de manoeuvre dans des limites fixées par le législateur. Pour ce faire, il est d’usage de compléter les dispositions en cause par la phrase « la présente loi/ordonnance entre(ra) en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le…. ». Il va de soi, à l’inverse, que lorsqu’une loi a fixé une date d’entrée en vigueur différée, le pouvoir réglementaire ne peut retenir une date différente ;
– s’agissant des textes (législatifs ou réglementaires) pris pour la transposition d’une directive dont le délai de transposition n’est pas expiré, le choix d’une date d’entrée en vigueur postérieure au terme du délai de transposition serait jugé incompatible avec les dispositions de cette directive (CJCE, 9 août 2004, Bund Natur Schutz in Bayern, aff. C.392/92.);
– un texte législatif ou réglementaire atténuant une sanction ou la supprimant doit, en principe, être d’application immédiate. En outre un texte transposant un acte communautaire ne peut prescrire une entrée en vigueur au delà de la date limite de transposition
– enfin, une mesure d’application d’une loi ne peut fixer une date trop lointaine pour sa propre entrée en vigueur car elle différerait alors l’entrée en vigueur de la loi elle-même dans des conditions de nature à établir une méconnaissance de la volonté du législateur (CE, 9 juillet 1993, Association « Collectif pour la défense du droit et des libertés »).
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Formulations usuelles
Il est possible de choisir entre une date fixe et une date mobile. Dans un cas comme dans l’autre, il est d’usage mais non systématique d’employer le présent – entre(nt) en vigueur et non entrera(ront) en vigueur. On peut indifféremment mentionner la date explicitement comme le point de départ d’une période – « à compter du 1er janvier » ou elle-même « le 1er janvier ».
– date fixe : « les dispositions de la présente loi/ du présent décret/ article etc. entrent en vigueur le 1er janvier 2005 »
La référence à une date fixe implique d’une part une véritable nécessité – lien avec l’année civile ou avec un cycle quelconque ; considérations budgétaires ; etc. – d’autre part une maîtrise du délai d’élaboration et de publication du texte. Une mauvaise appréciation de ce délai peut aboutir à donner un caractère rétroactif aux dispositions en cause.
– date mobile : « La présente ordonnance entre en vigueur le premier jour du quatrième mois suivant celui de sa publication au Journal officiel de la République française» (ordonnance n° 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs)
Cette technique garantit l’intervalle entre la publication et la date d’effet et permet, notamment, de tenir compte du délai nécessaire à la signature et à la publication du texte, qui peut réduire considérablement le différé initialement souhaité.
S’agissant des lois, il convient de faire référence à la date de publication et non à la date de promulgation.
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Insertion de la disposition d’entrée en vigueur dans le texte
Une disposition d’entrée en vigueur doit en principe être insérée à la fin du texte comme l’ensemble des dispositions transitoires et finales. En ce qui concerne les textes réglementaires, cette disposition figure parfois dans l’article d’exécution :
Exemple :
« Le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et le ministre de la famille sont chargés, chacun en ce qui le concerne de l’exécution du présent décret qui sera publié au Journal officiel et entrera en vigueur le … »
Cette solution, pour élégante qu’elle soit, ne paraît pas compatible avec les exigences de clarté et de lisibilité des textes. Il convient de lui préférer l’insertion de la disposition d’entrée en vigueur dans le corps même du texte.
– Lorsque le texte comprend de nombreuses dispositions dont il est souhaité qu’elles entrent en vigueur à des dates différentes, il peut apparaître plus clair et plus lisible d’insérer les dispositions d’entrée en vigueur à la fin de chacun groupe de dispositions homogènes en cause plutôt que de les rassembler en fin de texte. Ce choix est affaire d’espèce. Ainsi, si l’ensemble du texte entre en vigueur à une date donnée sauf exception, un renvoi à la fin est préférable :
– « Les dispositions de la présente ordonnance entrent en vigueur le 1er janvier 2005, à l’exception de celles de l’article 2 qui entrent en vigueur le 1er mars 2005 et de celles de l’article 4 qui entrent en vigueur le 1er juin 2005. »
ou
– « Les dispositions des articles 14, 25, 26, à l’exception du 3o, 32, 33, 36, du deuxième alinéa de l’article 39, des articles 41, 42, 49, 50, 52, 53, 55, 57, 58, à l’exception du 4o et du 5o, 59, 60 et 68 sont applicables à compter du 1er janvier 2002.
Les dispositions de l’article 48, à l’exception du 4°, sont applicables à compter du 1er janvier 2003.(…) » (article 65 de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances)
L’entrée en vigueur le jour de publication en cas d’urgence
En application du deuxième alinéa de l’article 1er du code civil, peut être décidée en cas d’urgence, l’entrée en vigueur dès leur publication des lois dont le décret de promulgation le prescrit et des actes administratifs (non individuels) pour lesquels le Gouvernement l’ordonne par une disposition spéciale.
L’usage de cette procédure doit être réservé aux cas de nécessité absolue.
Avec l’accord du secrétariat général du Gouvernement, les décrets, dans ce cas, sont complétés comme suit :
– dans les visas : « Vu le code civil, notamment son article 1er ; » et « Vu l’urgence, »
– dans l’article d’exécution : « , qui sera publié au Journal officiel de la République française et entrera immédiatement en vigueur ».
L’entrée en vigueur immédiate d’un arrêté ne pouvant elle-même être décidée que par « le Gouvernement », il est nécessaire, dans ce cas, de préparer un décret, qui ne requiert aucun contreseing, sur le modèle présenté fiche 2.1.4
L’entrée en vigueur rétroactive
La possibilité, réservée au législateur, de prévoir explicitement une entrée en vigueur rétroactive est une question juridique délicate qui n’appelle pas de conseils rédactionnels particuliers.
Il est à cet égard à noter que si la loi a fixé, pour son entrée en vigueur, une date antérieure à celle de sa publication et appelle des mesures d’application, celles-ci entreront en principe en vigueur à la date fixée. Mais la rétroactivité de ces mesures réglementaires peut dans certains cas être possible si le législateur a choisi une date d’entrée en vigueur postérieure à la publication de la loi : les mesures d’application d’une loi, publiée dans le courant de l’année N, qui fixe son entrée en vigueur le 1er janvier de l’année N+1, entreront elles-mêmes en vigueur à cette date alors même qu’elles ne seront publiées que dans le courant de l’année N+1. Cette possibilité est appréciée au cas par cas, en fonction de l’objet de la loi et de l’intention du législateur (Voir par exemple en matière de sécurité sociale : CE, 6 février 1953, Mourgeon ; 25 mai 1954, Société Foreston). Si la rétroactivité à la date fixée par le législateur est possible, il est alors souhaitable que les mesures d’application la mentionnent explicitement;
