La récente loi sur la gouvernance nucléaire a été conçue pour assouplir les procédures de la commande publique. Elle offre des dérogations à l’allotissement et à la durée maximale des accords-cadres, permet d’utiliser la crédibilité comme critère d’attribution des offres, autorise la modification d’un marché en cours d’exécution et permet des dérogations au droit de la commande publique pour protéger les intérêts nationaux.
La loi n° 2024-450 du 21 mai 2024, relative à l’organisation de la gouvernance de la sûreté nucléaire et de la radioprotection, a été mise en place pour répondre au défi de la relance de la filière nucléaire (incluant les nouveaux réacteurs EPR2 et la poursuite du parc actuel) dans un contexte de sûreté renforcée. Son objectif principal est la fusion, au 1er janvier 2025, de l’Autorité de sûreté nucléaire (ASN) et de l’Institut de radioprotection et de sûreté nucléaire (IRSN) en une entité unique et indépendante, l’Autorité de sûreté et de radioprotection (ASNR). Elle vise également à améliorer l’efficacité des procédures en matière de sûreté nucléaire et de radioprotection en sécurisant les procédures de la commande publique pour les porteurs de projets nucléaires, notamment EDF.
La loi introduit des mesures visant à accélérer la passation des marchés publics nécessaires à la mise en place de nouvelles installations nucléaires proches des sites existants, pour lesquelles une demande d’autorisation de création doit être déposée avant 2043 (Loi n° 2023-491 du 22 juin 2023, art. 7-II). Ces mesures s’appliquent également aux marchés liés à la mise en œuvre d’installations de recherche, de gestion des déchets radioactifs ou de combustibles usés, ainsi qu’aux opérations de démantèlement d’installations nucléaires et de réhabilitation de sites après leur arrêt définitif.
L’article 22 de la loi offre aux entités adjudicatrices et aux pouvoirs adjudicateurs la possibilité de ne pas diviser en lots les marchés de travaux, de fournitures ou de services nécessaires à la mise en place de nouvelles installations nucléaires à proximité des sites existants, au fonctionnement des installations existantes, à la construction d’installations de stockage de déchets nucléaires ou aux opérations de démantèlement d’une centrale.
Les deux derniers paragraphes de l’article 22 définissent le terme « réalisation » pour couvrir les différentes étapes des installations nucléaires : construction, aménagement, équipement, installation et travaux liés à leur création, mise en service ou extension, ainsi que les installations ou aménagements directement nécessaires à leur préparation.
Le gouvernement explique dans l’exposé des motifs et dans l’étude d’impact que, bien que des exceptions à l’obligation de division en lots existent déjà dans le Code des marchés publics, celles-ci ne correspondent pas aux spécificités de certains marchés dans le secteur nucléaire. En effet, l’article L. 2113-11 du Code des marchés publics prévoit trois cas où l’acheteur peut ne pas diviser un marché en lots :
- Lorsqu’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination. Néanmoins, le gouvernement souligne que même si EDF peut assurer ces missions cela ne serait pas forcément optimal en raison des risques de dérives de calendrier ou « de refus des constructeurs d’endosser les résultats des études conduites par des tiers » ;
- Lorsque la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations. Cependant, il semble que ce soit surtout le fait de procéder à l’allotissement qui rend le projet d’ensemble plus coûteux, sans pour autant qu’il y ait une hausse du coût au niveau de chaque prestation concernée. En outre, dans une décision de 2009, le Conseil d’État a appliqué de manière restrictive cette dérogation en jugeant que l’absence d’allotissement d’un marché n’est pas admise au motif d’une économie de moins de 2% sur la procédure (CE, 11 août 2009, n° 319949) ;
- Pour les entités adjudicatrices, lorsque la dévolution en lots séparés risque de conduire à une procédure infructueuse. Pour le Gouvernement, un tel risque n’existe pas réellement pour ce type de marché.
La mise en œuvre de cette dérogation vise à faciliter l’accomplissement efficace de projets majeurs, qui sont souvent sujets à des risques de délais et de coûts découlant de l’allotissement.
Selon l’article L. 2125-1 du Code de la commande publique, la durée d’un accord-cadre est généralement limitée à 4 ans pour les pouvoirs adjudicateurs et à 8 ans pour les entités adjudicatrices. Cependant, des exceptions sont prévues dans des cas spécifiques, justifiés notamment par l’objet de l’accord ou par la nécessité d’amortir des investissements sur une durée plus longue. L’article 23 précise que lorsqu’une telle exception est appliquée, la durée des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services relatifs à un ou plusieurs projets mentionnés à l’article 22 de la loi peut être étendue jusqu’à la durée du ou des projets concernés. Cette durée est déterminée en tenant compte des incertitudes inhérentes à la réalisation du ou des projets.
Il est à noter que la construction d’un EPR s’étend sur une période bien supérieure à 8 ans. Par exemple, la mise en service du premier EPR2 à Penly est actuellement prévue pour 2035, avec le début des travaux prévu pour l’été 2024. Les durées associées aux opérations préparatoires à un démantèlement sont également plus longues que celles autorisées par les accords-cadres : elles peuvent s’étendre sur 5 à 10 ans selon l’étude d’impact. Le démantèlement lui-même, qui est « la phase la plus longue et la plus susceptible d’aléas », peut durer plusieurs décennies.
Le critère de la crédibilité des offres, initialement présent dans l’avant-projet de loi, puis supprimé du projet de loi avant d’être réintroduit par le Sénat, vise à sélectionner les offres en fonction de leur fiabilité, de leur maturité technologique, mais aussi de l’adéquation des délais, des moyens et des méthodes proposés.
L’article 24 de la loi énonce que le critère de sélection doit être évalué de manière non discriminatoire, tout en conservant les critères de coûts et de prix définis par les directives « marchés publics » du 26 février 2014.
Il est à noter que le Conseil d’État, dans son avis, n’a pas retenu cette disposition. Il a estimé que la jurisprudence avait déjà reconnu la possibilité de prendre en compte la crédibilité d’une offre dans le cadre de l’offre économiquement la plus avantageuse (CE 24 juin 2011, n° 347720). Par conséquent, la disposition proposée ne modifie pas l’état actuel du droit. Cependant, il a souligné que l’introduction de cette disposition pourrait entraîner un risque d’interprétation a contrario concernant la possibilité de prendre en compte ce critère lors de la passation de marchés relevant du droit commun de la commande publique (CE, avis, 14 déc. 2023, n° 407671).
L’article 25 de la loi précise la possibilité de modifier par avenants des marchés publics, visés par la loi, en cours d’exécution en cas de travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires, sous certaines conditions, sans avoir à lancer une nouvelle procédure de mise en concurrence. Il dispose que la modification ne peut avoir lieu que si la nature globale du contrat n’est pas modifiée, et à condition que le changement de titulaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques, notamment en raison des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre du marché initial.
En ce qui concerne les dérogations pour certaines parties des projets nucléaires aux règles de la commande publique afin de préserver les intérêts essentiels de la Nation, l’article 26 de la loi tire les conséquences des récentes évolutions de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne. Il permet ainsi d’exempter de publicité et de mise en concurrence, conformément au titre II du livre V de la deuxième partie du Code de la commande publique, les contrats portant sur la partie la plus sensible des installations. Cela n’empêche pas les acheteurs d’organiser une mise en concurrence lorsque cela reste compatible avec la protection des intérêts essentiels de la Nation.
Pour remarque, la Cour de Justice de l’Union Européenne a jugé, dans une décision du 7 septembre 2023 (CJUE, 7 sept. 2023, n° C-601/21), que la directive 2014/24/UE n’autorise les États membres à exclure certains marchés publics du champ d’application de ses procédures de passation que lorsque la protection des intérêts essentiels de sécurité, ou le respect de règles de secrets ou de sécurité, ne peut être garantie par des mesures de moindre effet.
Sont ainsi concernés par cette dérogation les marchés relatifs à :
- La conception, la qualification, la fabrication, la modification, la maintenance ou le retrait de structures, équipements, systèmes, matériels, composants ou logiciels contribuant directement ou indirectement à la protection contre les actes de malveillance (C. défense, art. L. 1333-3) ou à la sûreté nucléaire (C. envir., art. L. 591-1) ;
- La conception, la construction, le fonctionnement ou le démantèlement des bâtiments, y compris leurs fondations et structures, destinés à recevoir des matières nucléaires ou des matériels de sauvegarde.
En contrepartie, l’article 26 impose, pour prévenir tout risque de dérive des délais et coûts des projets industriels, que les entités adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs notifient au Gouvernement l’utilisation de cette dérogation qui, sous réserve du respect des secrets protégés par la loi, en rendra compte au Parlement dans un rapport remis au plus tard le 1er janvier 2026 puis tous les 4 ans.
