Les parties à un marché public qui connaît des graves difficultés d’exécution ne peuvent transiger pour éviter de résilier le marché, dès lors que la transaction aboutit à modifier substantiellement ce dernier. C’est ce qu’a décidé la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans une décision du 7 septembre 2016.
Dans cette affaire, un marché avait été conclu par l’État Danois pour la fourniture et de maintenance d’un système de communication commun à tous les services d’intervention d’urgence.
Suite aux difficultés, la transaction prévoyait de limiter le marché à la seule fourniture dudit système de communication.
La Cour a estimé que cette réduction de l’objet du marché constitue une modification substantielle. La circonstance que les parties, en transigeant, ne cherchaient pas à se soustraire aux règles de publicité et de mise en concurrence, est indifférente.
Dès lors que des entreprises auraient pu être intéressées par la passation d’un nouveau marché limité à la seule fourniture, il était nécessaire de relancer une consultation.
Cette récente décision de la CJUE semble contredire le juge administratif français, à tout le moins son point de vue en matière de concessions.
En effet, dans un arrêt du 4 avril 2016 (CE, 4 avr. 2016, n°396191), le Conseil d’Etat a admis qu’en cas d’urgence et afin de garantir la continuité du service public, l’autorité concédante peut conclure à titre provisoire un nouveau contrat de délégation de service public (DSP) sans respecter les obligations de mise en concurrence et de publicité préalables.