Référence de l’affaire : CJUE, 6 juin 2024, aff. C-547/22, INGSTEEL
La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a clarifié que l’article 2, § 1, c) de la directive 89/665/CEE est incompatible avec une réglementation ou une pratique nationale qui empêchent un soumissionnaire illégalement écarté d’une procédure de marché d’être indemnisé pour la perte de chance de participer à ladite procédure.
Dans l’affaire en question, la CJUE a été sollicitée par le tribunal de district de Bratislava II (Slovaquie) pour une question préjudicielle concernant l’interprétation de l’article 2, § 1, c) de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, relative aux procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007.
Cette demande a été formulée dans le cadre d’un litige opposant une société à la République slovaque, représentée par l’autorité de régulation des marchés publics, concernant une demande d’indemnisation introduite par cette société à la suite de l’exclusion illégale de l’association dont elle était membre d’une procédure de passation d’un marché public initiée par l’association slovaque de football (l’entité adjudicatrice).
Le 16 novembre 2013, l’entité adjudicatrice a lancé un appel d’offres pour la passation d’un marché public portant sur des travaux de reconstruction, de modernisation et de construction de seize stades de football. L’association soumissionnaire a participé à cet appel d’offres mais a été exclue car l’entité adjudicatrice a jugé qu’elle n’avait pas satisfait aux exigences de l’avis de marché, notamment en ce qui concerne sa capacité économique et financière.
La cour régionale de Bratislava a rejeté le recours contre cette décision en janvier 2015, mais l’association a fait appel de cette décision devant la Cour suprême, qui a finalement annulé les décisions d’exclusion. Cependant, entre-temps, un accord-cadre avait été conclu avec le seul soumissionnaire restant, ce qui a conduit l’association requérante à explorer la voie indemnitaire.
En pratique, elle a demandé devant le tribunal de district de Bratislava II des dommages et intérêts pour le préjudice prétendument subi en raison des décisions d’exclusion illégales prises par l’entité adjudicatrice. Elle a réclamé une indemnisation pour le préjudice subi du fait de la perte de chance de participer à la procédure en vue d’obtenir le marché concerné.
Compte tenu des arguments des parties principales, le tribunal de renvoi s’est interrogé sur la compatibilité d’une disposition législative slovène avec la directive 89/665/CEE. Il a indiqué que la requérante principale avait demandé une indemnisation pour une chance manquée en utilisant la notion de “manque à gagner” (utilisée par le droit interne slovaque), qui est la plus proche du droit à la réparation d’un préjudice tiré de la perte d’opportunité qu’elle invoquait.
En réponse, la Cour a statué que l’article 2, § 1, c) de la directive 89/665/CEE, telle que modifiée par la directive 2007/66/CE, est incompatible avec une réglementation ou une pratique nationales qui excluent en principe la possibilité pour un soumissionnaire évincé d’une procédure de passation de marché public en raison d’une décision illégale de l’entité adjudicatrice, d’être indemnisé pour le préjudice subi du fait de la perte de chance de participer à cette procédure en vue d’obtenir le marché concerné.