Trois articles du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ont été contestés devant le Conseil d’Etat le 17 mars 2017 (n°403768). Seule la disposition qui confère un caractère interruptif de prescription à la saisine du médiateur des entreprises en cas de différend sur l’exécution d’un marché public (art. 142) est annulée.
Le Conseil d’Etat rappelle que seul le législateur a compétence pour déterminer les principes fondamentaux des obligations civiles. La fixation d’un délai de prescription en fait en effet partie.
Les requérants et l’Ordre des avocats du Barreau de Paris soutenaient par ailleurs que la possibilité de conclure un marché sans publicité, ni mise en concurrence, lorsque le besoin n’atteint pas 25 000 € HT, est contraire aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Toutefois, la Haute juridiction affirme » que, d’une part, cette faculté ouverte aux acheteurs se justifie par la nécessité d’éviter que ne leur soit imposé, pour des marchés d’un montant peu élevé, le recours à des procédures dont la mise en œuvre ne serait pas indispensable pour assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des derniers publics et qui pourraient même, en certains cas, dissuader des opérateurs économiques de présenter leur candidature ; que la définition d’un seuil portant sur la valeur estimée du besoin constitue un critère objectif de nature à renforcer la sécurité juridique de la passation du marché pour l’acheteur et le candidat ; que, d’autre part, en précisant que, pour les marchés publics passés sans publicité ni mise en concurrence en application du 8° du I de l’article 30, l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin, les dispositions attaquées prévoient des garanties encadrant l’usage de cette possibilité ; que, dès lors, sans qu’il soit besoin de statuer sur la recevabilité des conclusions de la requête, le moyen tiré de ce que les dispositions attaquées auraient méconnu les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures doit être écarté « .
Enfin, l’intrusion du médiateur des entreprises était également critiquée notamment sous l’angle de l’atteinte au principe de la liberté du commerce et de l’industrie et au droit de la concurrence. La question est examinée dans le cadre juridique traditionnel de l’intervention de la personne publique dans l’activité économique. Celle-ci doit agir dans le champ de ses compétences et justifier d’un intérêt public à sa présence, la carence de l’initiative privée, par exemple. Ensuite, elle ne doit pas, par sa situation particulière, fausser le libre jeu de la concurrence.
En réalité, il n’y pas à proprement parler de secteur concurrentiel dans cette compétence régalienne : » Considérant que le médiateur des entreprises, service du ministère de l’économie et des finances, a pour objet de proposer gratuitement à tous les acheteurs et à toutes les entreprises, quelles que soient leurs ressources, et donc notamment à ceux disposant de moyens limités, un processus organisé afin de parvenir, avec son aide, à la résolution amiable de leurs différends ; qu’en donnant aux acheteurs et aux entreprises la possibilité de recourir au service du médiateur des entreprises, l’article 142 du décret attaqué s’est borné à mettre en oeuvre la mission d’intérêt général, qui relève de l’Etat, de développer les modes alternatifs de règlement des litiges, corollaire d’une bonne administration de la justice « .
Les médiateurs ne disposent d’ailleurs d’aucun monopole dans ce secteur dans la mesure où d’autres acteurs économiques peuvent intervenir.