L’ordonnance « Concessions » du 29 janvier 2016 apporte une définition des contrats de concession, et met notamment l’accent sur le risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service.
L’article 5 de l’ordonnance définit ainsi les contrats de concession commet des « contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. »
La part de risque transférée au concessionnaire doit impliquer une « réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. »
Ce dernier alinéa s’inscrit dans les efforts de définition du risque par la jurisprudence (V. CE 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône ; Loi Murcef de 2001 ; CE 2008, Département de la Vendée ; CJUE 2009, Eurawasser ; CJUE 2010, Helmut Muller).
L’article 6 de l’ordonnance définit plus particulièrement l’objet des diverses concessions.
Ainsi les contrats de concession de travaux ont pour objet :
- Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste est publiée au JO ;
- Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’autorité concédante.
Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.
Les contrats de concession de services ont pour objet la gestion d’un service. Cela comprend les délégations de service public. Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires au service.
Enfin, les contrats de concession de défense ou de sécurité sont les contrats de concession passés par l’Etat ou ses établissements publics ayant un caractère autre qu’industriel et commercial et ayant pour objet des travaux ou des services visés à l’article 6 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
Un ensemble de concessions sont exclues du champ d’application de l’ordonnance, aux articles 13, 14 et 15, dont les concessions d’aménagement des articles R300-11-1 à R300-11-6 du code de l’urbanisme. Ce qui est logique, puisqu’elles ne prévoient pas que le cocontractant de l’autorité concédante assume le risque de l’opération.