1. L’échec des procédures gracieuses et de la médiation
Les porteurs de projet qui ont préféré aux recours contentieux la voie gracieuse savent désormais que le silence prolongé qui fait suite à leur demande d’annulation des arrêtés du 12 janvier et du 16 mars 2010 est l’assurance quasi certaine d’un refus tacite.
Quant à la médiation, il s’agit également d’un échec car EDF AOA transmet actuellement des courriers les refusant purement et simplement. Il est donc inutile de poursuivre dans cette voie. Il y a donc lieu de se tourner vers le contentieux.
Cela étant, il n’est pas aisé de définir avec certitude qui du juge judiciaire ou du juge administratif est compétent pour connaître des litiges contractuels entre les gestionnaires du réseau et les porteurs de projets photovoltaïques. La nature du contrat a été modifiée par l’article 33 de la loi Grenelle II puisque dès la promulgation de cette dernière :
«Les contrats régis par le présent article sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n’engagent les parties qu’à compter de leur signature. Ces dispositions ont un caractère interprétatif. »
Il convient donc de réfléchir à la véritable nature du contrat de manière à définir la juridiction compétente.
2. La nature administrative ou commerciale du contrat d’achat avec EDF
Avant la loi du 9 août 2004 – La cour de Cassation a pu juger que « les dispositions de la loi du 9 août 2004 ont eu pour effet de réintégrer l’ensemble des contrats conclus par EDF dans le champ du droit commun et dans la compétence du juge judiciaire… » et qu’à partir du moment où le contrat a été signé antérieurement à la modification du statut d’EDF, le litige ne relève pas de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire. A contrario, le contrat était donc bien commercial s’il était conclu postérieurement à la privatisation d’EDF.
Entre la loi du 9 août 2004 et la promulgation de la loi Grenelle II du 29 juin 2010- Dans l’hypothèse où les contrats sont conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 9 août 2004, le juge judiciaire a pu se déclarer compétent pour enjoindre aux parties de conclure au fond dans un délai de huit semaines (Tribunal de Commerce de Paris, 1ère chambre, 1er juin 2010, n° 2010010312, jurisprudence Casino – Green Yellow c/ EDF).
Après la promulgation de la loi Grenelle II du 29 juin 2010- L’article 33 de la loi Grenelle II indique que les contrats sont de nature administrative. Elle ajoute en outre que ces dispositions ont un caractère interprétatif (entendre « sous réserve des décisions passées en force de chose jugée »). Cette affirmation sur le caractère administratif des contrats nécessite donc de la part des requérants qu’ils agissent devant le juge naturel qui statue d’ordinaire sur les différends nés de contrats administratifs, à savoir juge administratif.
Avec cette qualification administrative issue de la loi Grenelle II, on a l’impression d’un immense bond en arrière, donnant ainsi une résonance toute particulière à l’arrêt Rivière du Sant de 1973. Ce dernier avait créé une catégorie particulière de contrat administratif en considérant que la nature du contrat était la conséquence de son régime, alors qu’en général, le régime d’un contrat est avant tout la conséquence de sa qualification. René Chapus dit d’ailleurs que «c’est pour déterminer son régime (de droit privé ou de droit public) qu’on entreprend de le qualifier».
D’où cette catégorie particulière de contrat dont on sait par avance qu’il relève d’un régime de droit public. René Chapus ajoute « On partira alors de ce régime prédéfini pour conclure au caractère du contrat. Ainsi ont été jugés les contrats par lesquels l’EDF achète leur électricité aux producteurs autonomes que la nationalisation n’a pas touchés, parce que ces contrats sont soumis par la loi « à un régime exorbitant de droit commun » » (Conseil d’Etat, Section, 19 janvier 1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant).
On parlait alors à l’époque de crise du critère du contrat administratif, la jurisprudence Rivière du Sant ayant véritablement bouleversé les critères classiques permettant de définir la nature du contrat administratif.
Les contrats visés par l’article 33 de la loi Grenelle II seraient par conséquent des contrats administratifs de par la loi, et le fait que les deux parties au contrat soient des personnes morales de droit privé ne changerait rien à l’affaire.
Cela étant nous relevons que le Tribunal des Conflits a considéré à plusieurs reprises que certains contrats pouvaient échapper à un régime exorbitant de droit commun (Tribunal des Conflits, 20 janvier 1986, Coopérative agricole de l’Arne ; Tribunal des Conflits, 11 octobre 1993, Société centrale sidérurgique de Richemont).
Cette réflexion sur la compétence du juge ne vaut que si l’article 33 tel qu’il a été validé en Commission mixte paritaire et par L’Assemblée Nationale le 29 juin 2010, est promulgué en l’état. Le Conseil Constitutionnel ne devrait pas être saisi par la voie parlementaire. Seule désormais une question prioritaire de constitutionnalité pourrait permettre au Conseil Constitutionnel de revenir sur la rédaction de l’article 33 de la loi Grenelle II qui non seulement valide le caractère rétroactif de l’arrêté du 12 janvier 2010 mais qui plus est définit une catégorie sui generis de contrat administratif, catégorie qui ne tardera pas d’ailleurs a faire parler d’elle dans les revues spécialisées.
3. Les actions contentieuses à mener
Compte tenu de la confusion des genres initiée par l’article 33 de la loi Grenelle II, il est très probable qu’à l’occasion d’un contentieux judiciaire ou administratif, le Tribunal des Conflits, soit saisi soit dans le cadre d’un conflit négatif (hypothèse où les deux juges se déclarent incompétents), soit dans le cadre d’un conflit positif (hypothèse où les deux juges se déclarent compétents).
C’est donc avec la plus grande prudence que des actions contentieuses devront être engagées, étant précisé que EDF ou les sociétés assimilées auront beau jeu de soulever systématiquement l’incompétence, que ce soit devant le juge judiciaire ou devant le juge administratif.
A notre sens, les contrats qui ne sont pas signés mais sur le point de l’être pourraient échapper malgré tout à la compétence du juge administratif, compte tenu de la rédaction sibylline de l’article 33 de la loi grenelle II. Ce serait alors le juge judiciaire qui serait compétent.
Néanmoins, il n’est pas certain que le juge judiciaire puisse s’immiscer dans un contrat que le législateur qualifie expressis verbis d’administratif. On voit mal en effet un juge de commerce se prononcer sur une demande d’injonction de signer un contrat, qui par suite deviendrait administratif, et donc relevant de la seule compétence du juge administratif. Cela est d’autant plus vrai que l’on voit mal comment pourrait échapper au juge statuant sur l’exécution du contrat, le soin d’apprécier aussi les éléments ayant présidé à sa formation. Or, l’article 33 de la loi Grenelle II semble opérer cette distinction artificielle si on s’en tient à une interprétation littérale du texte.
Les premiers contentieux feront donc jurisprudence et il n’est pas certain qu’après la promulgation de la loi Grenelle II, il soit possible d’invoquer la jurisprudence Casino précitée à la marge du nouveau principe ainsi posé. Il y aura donc lieu de tenter avant tout des actions auprès du juge administratif, aussi incongru que cela puisse paraître quand on sait la part grandissante que le juge judiciaire avait pris ces dernières années dans les différends survenus entre des personnes privées stricto sensu.
Pour ce faire, il est possible d’envisager des référés administratifs de type référé-mesures utiles (L.521-3 du Code de Justice Administrative) au stade de la signature du contrat.
Par la suite, il conviendra de s’interroger sur des actions contentieuses indemnitaires à mener avec différentes questions à régler :
– Est-ce que la faute vient d’EDF (du fait de son refus de conclure le contrat d’achat) ou de l’Etat (du fait de l’illégalité de l’arrêté du 16 mars 2010 sur les mesures transitoires) ?
– Est-ce que la faute est née du contrat administratif ? Et entraine nécessairement la compétence du juge administratif ?
– Si la faute est extracontractuelle, le juge judicaire ne redevient-il pas compétent dans la mesure où les parties ne sont plus tenues par la qualification du contrat ?
En tout état de cause, il est certain qu’il eût été plus judicieux (mais aussi plus défavorable à l’Etat et à EDF) que le législateur vienne conforter la jurisprudence Casino plutôt que d’adopter un article 33 qui encourt un risque d’inconstitutionnalité et qui vient encore plus compliquer le marigot juridique du photovoltaïque.
Ariane Vennin
Benoît Coussy, Avocat au barreau de Paris
